Nell’ambito della rosa di candidati idonei sottopostagli dalla Commissione di esperti, il Direttore Generale della Azienda Sanitaria procede al conferimento dell’incarico, con un atto che, alla stregua della sua disciplina e nel contesto di quella del rapporto di lavoro privatizzato alle dipendenze della P.A., ha natura negoziale di diritto privato e alla base del quale vi è una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale.
In tale contesto disciplinare non può trovare adeguata collocazione un obbligo di motivazione della scelta, non previsto dalla legge e non desumibile nel caso in esame da regole autodeterminate.
Quale atto di natura negoziale esso potrà infatti essere sindacato dal giudice ordinario unicamente sotto il profilo della osservanza delle regole di correttezza e buona fede che non si traduce necessariamente in un obbligo di motivazione, ma qualifica la rilevanza dell’eventuale motivo illecito determinante o consente di censurare l’atto di devianza abnorme rispetto ai principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. [Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]
Cassazione Civile – Sez. Lav., 13089 del 05.06.2009
Svolgimento del Processo
Con sentenza n. 1283 del 2002 il Tribunale di Lamezia Terme, su ricorso di C. P. Y., aveva annullato la delibera con la quale era stato attribuito al dr. G. B. l’incarico quinquennale di direzione della struttura sanitaria complessa U.O. Ortopedia e traumatologia dell’Ospedale di Lamezia Terme.
In esecuzione di tale decisione, il Commissario straordinario con delibera del 28 novembre 2002 n. 1690 aveva dichiarato la risoluzione del rapporto di lavoro col dr. B. .
Successivamente, in data 4 dicembre 2002, il commissario straordinario della ASL n. 6 di Lamezia Terme, con delibera n. 1731, aveva nuovamente attribuito al dr. B. l’incarico quinquennale di direzione della menzionata struttura sanitaria complessa.
Seguiva un nuovo ricorso ex art. 414 c.p.c. del dr. Y. nei confronti della ASL, notificato anche al controinteressato B. , per l’annullamento della seconda delibera e per il riconoscimento del proprio diritto al conferimento dell’incarico indicato.
Con sentenza del 22 luglio 2004, il Tribunale di Lamezia Terme ha annullato la delibera del 4 dicembre 2002 e la sentenza, appellata dal B. , è stata confermata dalla Corte d’appello di Catanzaro con sentenza depositata il 16 gennaio 2006 e notificata il successivo 28 febbraio.
In particolare, la Corte territoriale, respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione dell’AGO proposta dall’appellante, ha valutato come contraria agli obblighi di buona fede e correttezza l’assenza di motivazione nel provvedimento di attribuzione dell’incarico al B. , nei pur ridotti termini di necessaria indicazione degli elementi, attinenti alle qualità professionali, esperienza ed attitudine, posti alla base della scelta in rapporto agli obiettivi da raggiungere.
In proposito, la Corte ha ritenuto non sufficiente il mero riferimento da parte del Commissario straordinario della ASL al giudizio conclusivo formato dalla commissione di esperti – che la legge incarica di valutare i candidati per individuare una rosa di idonei alla funzione -, “senza soffermarsi minimamente sulla specificazione dell’attività professionale espletata dal dr. B. “, con l’ “indicazione della ragione per cui un candidato che ha svolto prevalentemente
attività extraospedaliera sia da considerare rispondente alle esigenze dell’azienda sanitaria … rispetto ad altro candidato che si caratterizza, nell’ultimo quinquennio, per la continuità di servizio ospedaliero nella stessa U.O., con attribuzione per alcuni anni anche di responsabilità direzionale e amministrativa”, secondo le valutazioni espresse dalla commissione citata.
Avverso la sentenza della Corte d’appello di Catanzaro propone ora ricorso per cassazione G. B. , con due motivi, i quali riprendono le tesi difensive svolte nei due gradi del giudizio di merito per sostenere il difetto di giurisdizione dell’AGO in ordine alle domande svolte dal Y. e l’erroneità della interpretazione delle norme di legge che disciplinano l’attribuzione dell’incarico di dirigenza di struttura sanitaria complessa (art. 15 del D. Lgs. n. 502 del 1992, come modificato dall’art. 17 del D.Lgs. n. 517/93 e ancor prima delle innovazioni introdotte dall’art. 15-ter, aggiunto al testo originario dal D. Lgs. n. 229 del 1999).
Resiste alle domande il dr. C. P. Y. con un proprio rituale controricorso.
Nonostante la regolare notifica del ricorso, la ASL n. 6 di Lamezia Terme non ha svolto difese in questo giudizio.
Il ricorrente ha infine depositato una memoria illustrativa al sensi dell’art. 378 c.p.c.
Motivi della decisione
l – Col primo motivo di ricorso, G. B. deduce l’erroneità della sentenza impugnata, in relazione all’art. 360 n. l c.p.c., laddove questa afferma la giurisdizione dell’A.G.O. a conoscere della domanda proposta da C. P. Y.. Erronea interpretazione della domanda proposta dal dr. Y..
Vizio della motivazione della sentenza in relazione all’art. 360 n. 5) c.p.c.
In sostanza, col sostenere che la domanda proposta sarebbe qualificabile come richiesta di un giudizio per l’ottemperanza da parte della P.A. ad un giudicato civile, il ricorrente ne deduce che la giurisdizione spetterebbe alla giurisdizione amministrativa.
Con sentenza depositata il 4 aprile 2008 col n. 8734, le Sezioni Unite di questa Corte, investite della questione ai sensi dell’art. 374 c.p.c., hanno dichiarato la giurisdizione dell’A.G.O., rigettando il primo motivo del ricorso del B. e hanno rimesso gli atti a questa sezione lavoro per la decisione sul secondo motivo di ricorso e sulle spese della fase avanti alle medesime sezioni unite.
2 – Col secondo motivo di ricorso, il B. deduce l’erroneità della sentenza in relazione all’art. 360 nn. 3) e 5), laddove i giudici di merito hanno ritenuto illegittima la deliberazione n. 173112002 per omessa indicazione dei motivi che hanno determinato la scelta del soggetto cui affidare l’incarico dirigenziale,
anche con riferimento alla “valutazione comparativa dei candidati”.
In proposito, il ricorrente sostiene che la scelta del dirigente di una struttura ospedaliera complessa da parte del Direttore generale della ASL non dovrebbe essere motivata in applicazione della legge n. 241 del 1990, in ragione della natura privatistica dell’atto che ne consegue, posto in essere dalla P.A. nell’ambito di un rapporto paritetico con un privato. L’obbligo di motivazione sarebbe inoltre escluso dalla natura discrezionale della scelta, dipendente dalla natura strettamente fiduciaria del rapporto tra direttore generale e dirigente di struttura complessa, così come delineata dalla relativa disciplina legale (art. 15 del D. Lgs. n. 502/92, come modificato dall’art. 16 del D. Lgs. n. 517/93, ancor prima delle ulteriori innovazioni introdotte dall’art. 15-ter, aggiunto al testo originario del D. Lgs. n. 502/92 dall’art. 13 del D. Lgs. n. 229/99).
Infine, la difesa del B. deduce che la ASL avrebbe correttamente eseguito la sentenza del 2002 del Tribunale (il quale aveva annullato la precedente delibera di attribuzione dell’incarico al B. , in quanto adottata anche sulla base della considerazione di circostanze diverse e successive alla formulazione del parere della Commissione di esperti), attenendosi strettamente, nella seconda occasione, al giudizio di tale commissione.
Il motivo è fondato.
L’art. 15, comma 3° del D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, come modificato dall’art. 16 del D. Lgs. 7 dicembre 1993 n. 517, stabilisce, per quanto qui interessa, che “Il secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario è conferito, quale incarico, a coloro che siano in possesso dell ‘idoneità nazionale all’esercizio delle funzioni di direzione di cui all’art. 17. L’attribuzione dell’incarico viene effettuata, previo avviso da pubblicare sulla G. U della Repubblica Italiana, dal direttore generale sulla base del parere di una apposita commissione di esperti. La commissione è nominata dal direttore generale ed è composta … La commissione predispone l’elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del curriculum professionale degli interessati. L’incarico, che ha durata quinquennale, dà titolo a specifico trattamento economico ed è rinnovabile. Il rinnovo e il mancato rinnovo sono disposti con provvedimento motivato dal direttore generale previa verifica dell ‘espletamento dell ‘incarico con riferimento agli obiettivi affidati e alle risorse attribuite …”
Infine l’art. 8 del D.P.R. 10 dicembre 1997 n. 484 disciplina la procedura di accertamento dell’idoneità dei candidati,da parte della commissione di esperti.
Alla luce di tale testo di legge, confrontato con quello precedente, che prevedeva l’attribuzione dell’incarico da parte del direttore generale, “in base alla graduatoria di una apposita commissione di esperti” e tenuto conto della disciplina di accertamento della idoneità dei candidati da parte della Commissione di esperti dettata dall’art. 8 del D.P.R. 10 dicembre 1997 n. 484, si desume ed è stata generalmente desunta dalla giurisprudenza di questa Corte l’esclusione del carattere concorsuale della procedura di conferimento dell’incarico dirigenziale di secondo livello nel settore della sanità pubblica.
La Commissione di esperti si limita infatti alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla coperture dell’incarico, in esito ad un colloquio e alla valutazione dei curricula degli stessi, senza attribuire punteggi e senza formare una graduatoria né istituire altro tipo di comparazione “ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione alla natura dell’incarico da conferire, elenco che viene sottoposto al Direttore generale dell ‘Azienda Sanitaria Locale” (cfr., per tutte, Cass. 3 novembre 2006 n. 23549 e 16 aprile 2007 n. 8950).
L’esclusione del carattere concorsuale del procedimento in esame è del resto alla base del consolidato orientamento giurisprudenziale che attribuisce alla Autorità Giudiziaria Ordinaria la cognizione delle relative controversie, ai sensi dell’art. 68 del D. Lgs. n. 29 del 1993, come sostituito dall’art. 29 del D. Lgs. n. 80 del 1998 – ora art. 63 del D. Lgs. n. 165 del 2001 – (cfr., per tutte, Cass. S.D. 23 gennaio 2004 n. 1252, 28 novembre 2005 n. 25042 e 5 marzo 2008 n. 5920).
Nell’ambito della rosa di candidati idonei sottopostagli dalla Commissione di esperti il Direttore generale procede quindi al conferimento dell’incarico, con un atto che, alla stregua della sua disciplina e nel contesto di quella del rapporto di lavoro privatizzato alle dipendenze della P.A., ha natura negoziale di diritto privato (cfr. anche Cons. di Stato 12 dicembre 2003 n. 8206) e alla base del quale vi è una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale, ex art. 3, comma l-quater del D. Lgs. n. 502 del 1992 (cfr. le sentenze e ordinanze citate, in particolare la n. 25042/05).
In tale contesto disciplinare non può trovare adeguata collocazione un obbligo di motivazione della scelta, non previsto dalla legge e non desumibile nel caso in esame da regole autodeterminate (anche implicitamente, attraverso l’indicazione di criteri di scelta: Cass. 4 marzo 2004 n. 4462).
Quale atto di natura negoziale esso potrà infatti essere sindacato dal giudice ordinario unicamente sotto il profilo della osservanza delle regole di correttezza e buona fede (Cass. S.D. n. 1252/04, cit.), che non si traduce necessariamente in un obbligo di motivazione, ma qualifica la rilevanza dell’eventuale motivo illecito determinante o consente di censurare l’atto di devianza abnorme rispetto ai principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Consegue alle considerazioni esposte la fondatezza della censura del secondo motivo di ricorso che investe la sentenza nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’attribuzione dell’incarico al dr. B. per difetto di motivazione del relativo atto.
Concludendo il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata.
Non apparendo necessari, alla stregua del ricorso e del controricorso, ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, con il rigetto delle domande proposte da C. P. Y..
L’andamento oscillante della lite consiglia di disporre la compensazione
integrale delle spese dell’intero giudizio.
P. Q. M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta le domande svolte da C. P. Y.; compensa integralmente tra le parti le spese dell’intero processo.
Così deciso in Roma, il 25 marzo
Omissis
Depositata in cancelleria il 05.06.2009