Anche se la Croce Rossa Italiana (C.R.I.) sembra avere la capacità giuridica di assumere la veste di parte in un rapporto instaurato con un altro soggetto pubblico; tenendo conto che il suo statuto utilizza il termine “convenzioni”, appare doveroso escludere che, all’instaurazione di un tale rapporto, si possa giungere in esito ad una procedura di evidenza pubblica.
Non può, infatti, ritenersi che la convenzione “sia il genus nel quale possa rientrare anche l’appalto di servizi, potendo il rapporto convenzionale configurarsi in vari modi, ma non come appalto di servizi, postulante una natura imprenditoriale estranea alla Croce Rossa (che non ha scopo di lucro ed ignora il rischio d’impresa)”.
Da ciò consegue che l’ammissione della C.R.I. alla procedura di gara bandita – da cui i fatti di causa – è illegittima, potendosi semmai ammettere che le peculiari caratteristiche dell’ente legittimino l’affidamento diretto di un servizio.
TAR Lazio – Sez. I ter; Sent. n. 32649 del 01.10.2010
FATTO
1. Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 21 luglio 2009 e depositato il 30 luglio successivo, la ricorrente impugna il provvedimento in data 20 maggio 2009, comunicato con nota prot. n. 44273, con il quale il Prefetto della Provincia di Roma ha decretato la sua esclusione dalla gara “concernente l’affidamento della gestione del Centro di Identificazione ed Espulsione di Roma – Ponte Galeria” nonché gli atti presupposti – ivi compresi i verbali della Commissione aggiudicatrice – e successivi, chiedendone l’annullamento.
In particolare, espone quanto segue:
– di aver presentato in data 2 marzo 2009 domanda di partecipazione alla gara di cui sopra;
– nel corso della prima seduta di gara, la Commissione aggiudicatrice riteneva di procedere alla sua esclusione dalla gara a causa di “carenze documentali”, riguardanti la dichiarazione di cui al punto 10, comma 2, secondo capoverso, dell’Avviso pubblico “di non essere incorsi nei due anni precedenti la presente procedura nei provvedimenti previsti dall’art. 44, D. Lgs. 286/98 in relazione all’art. 43 dello stesso Decreto su l’immigrazione, per gravi comportamenti ed atti discriminatori”, la dichiarazione prevista dal punto 10, comma 3, secondo capoverso dell’Avviso pubblico della “disponibilità di un numero di operatori almeno uguale a quello indicato nella scheda relativa alla dotazione minima di personale ex art. 5 del capitolato del presente appalto” nonché la dichiarazione prevista dall’art. 10, comma 3, terzo capoverso, dell’Avviso pubblico “circa il possesso di attrezzature tecniche e mezzi necessari all’espletamento dei servizi”;
– appresi informalmente i motivi di esclusione, presentava istanza di riesame delle determinazioni della Commissione aggiudicatrice, chiedendo la riammissione nella procedura di gara;
– con la nota in epigrafe la Prefettura di Roma comunicava il decreto prefettizio, prot. n. 44259/09, di esclusione dalla gara, il quale risulta adottato “visto il parere, prot. n. 42045 del 18 maggio 2009 reso dall’Avvocatura Generale dello Stato, sottratto al diritto di accesso…..”.
Avverso tale decreto la ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di impugnativa:
I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 24, 97 E 113 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE N. 241 DEL 1990. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLA CARENZA DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITA’ E SVIAMENTO. Il parere dell’Avvocatura Generale dello Stato non rientra certamente in nessuno degli atti che l’art. 24 della legge n. 241/90 esclude dall’accesso. L’impossibilità di accedere a tale parere rende impossibile alla ricorrente di conoscere una delle “ragioni giuridiche” in forza delle quali si è disposta l’esclusione dalla gara, in violazione dell’art. 3 della medesima legge.
II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL T.U. DEI CONTRATTI PUBBLICI; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL BANDO, IN PARTICOLARE ARTT. 10, 11 E 15. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DEL TRAVISAMENTO, SVIAMENTO, MANIFESTA INGIUSTIZIA, ILLOGICITA’. L’art. 10 del bando enumera i requisiti minimi che ciascun partecipante alla gara deve possedere ma non prevede che il possesso di detti requisiti venga documentato, a pena di esclusione, in fase di ammissione alla procedura. E’ il successivo art. 11 ad indicare quali requisiti devono essere dichiarati in fase di ammissione alla procedura a pena di esclusione ma lo stesso non contiene alcun riferimento alla formazione di dichiarazioni autocertificanti i requisiti minimi di partecipazione indicati nell’art. 10. Peraltro, l’assenza di situazioni preclusive così come previste dal primo capoverso dell’art. 10 era stata di fatto dichiarata dalla ricorrente quando, in sede di domanda, si è attestato che “la CRI ha reso fin dalla sua apertura, avvenuta nel 1998 ed in maniera continuata fino ad oggi, il servizio di gestione del Centro di Permanenza Temporanea ed Assistenza (oggi Centro di Identificazione ed Espulsione) di Roma Ponte Galeria…”. Vale a dire che la ricorrente non poteva non essere in possesso di tutti i requisiti tecnici previsti dall’art. 10 per la semplice ragione che la stessa sta gestendo il centro oggetto di gara ininterrottamente da quasi dieci anni. L’esame dell’offerta era, poi, di per sé idoneo a rivelare il possesso dei requisiti in contestazione.
III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 38 E 46 D.LGS. N. 163 DEL 2006. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLA MANIFESTA INGIUSTIZIA, TRAVISAMENTO, SVIAMENTO, DIFETTO D’ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DEI PRECETTI DI BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE E DEL PRINCIPIO DI FAVOR PARTECIPATIONIS ALLE PUBBLICHE GARE.
Con atto depositato in data 7 agosto 2009 si è costituito il Consorzio Connecting People soc. coop. soc. onlus, sostenendo – nel contempo – la legittimità dell’operato dell’Amministrazione.
In data 25 agosto 2009 il Ministero dell’Interno ha depositato documenti, tra cui il parere dell’Avvocatura Generale dello Stato in data 17 aprile 2009 – richiamato nel decreto impugnato – ed una relazione della Prefettura di Roma – U.T.G. del 21 agosto 2009, nel cui ambito è sostenuto che: – il ricorso non è notificato a tutti i partecipanti la gara; – il ricorso è, poi, tardivo, atteso che il verbale n. 1 è stato ricevuto dalla CRI in data 15 aprile 2009; – il possesso dei requisiti è preordinata alla presentazione delle offerte e, dunque, la Commissione era tenuta al loro accertamento in una fase prodromica all’apertura delle buste delle offerte, senza, tra l’altro, possibilità di esaminare la documentazione presentata “alla luce del fatto che la Croce Rossa Italiana fosse già affidataria del servizio”; – l’art. 14 del bando richiama nuovamente il potere di esclusione “qualora risulterà mancante o incompleto o irregolare qualcuno dei documenti richiesti…. o si rilevi l’inosservanza di una qualsiasi disposizione contenuta nel presente Avviso”; – il parere dell’Avvocatura è sottratto al diritto di accesso e, comunque, non è “un motivo ulteriore di esclusione”.
Con ordinanza n. 4028 del 27 agosto 2009 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione.
Con ordinanza n. 1145 del 9 marzo 2010 il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistenti “i presupposti per la riforma dell’ordinanza impugnata ai fini della fissazione dell’udienza di merito avanti al T.A.R.”.
2. In data 28 novembre 2009 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti, proposti per l’annullamento “del parere dell’Avvocatura Generale dello Stato prot. n. 121585/09 e di ogni atto presupposto e comunque conseguente”.
In particolare, ha dedotto i seguenti motivi di diritto:
I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL T.U. DEI CONTRATTI PUBBLICI; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL BANDO, IN PARTICOLARE ARTT. 10, 11 E 15, ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DEL TRAVISAMENTO, SVIAMENTO, MANIFESTA INGIUSTIZIA, ILLOGICITA’, CONTRADDITTORIETA’. Il bando consente che i requisiti di cui all’art. 10 siano documentati ed accertati nelle fasi successive di gara. La ricorrente, poi, non poteva non essere in possesso dei requisiti, atteso che gestiva il Centro dal 1998. La valutazione dell’offerta tecnica avrebbe evidenziato il possesso della dotazione minima di operatori, la disponibilità di un autoveicolo nonché degli strumenti necessari alla gestione del servizio.
II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 38 E 46 D.LGS. N. 163 DEL 2006. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLA MANIFESTA INGIUSTIZIA, TRAVISAMENTO SVIAMENTO, DIFETTO D’ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DEI PRECETTI DI BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE E DEL PRINCIPIO DI FAVOR PARTECIPATIONIS ALLE PUBBLICHE GARE.
3. Il 15 aprile 2010 ha, poi, depositato II motivi aggiunti, proposti per l’annullamento dell’atto di estremi e contenuti ignoti “con il quale la Prefettura di Roma ha aggiudicato l’appalto per l’affidamento della gestione del Centro di identificazione ed espulsione sito in Roma – Ponte Galeria” nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.
In data 7 maggio 2010 ha prodotto una memoria.
In medesima data anche il Consorzio Connecting People ha prodotto una memoria, insistendo sulla legittimità dell’operato dell’Amministrazione.
4. In data 12 maggio 2010 la società Auxilium Cooperativa sociale ha depositato ricorso incidentale, deducendo i seguenti motivi:
1) VIOLAZIONE DI LEGGE, ECCESSO DI POTERE: INAMMISSIBILITA’ DELLA RICORRENTE ALLA PROCEDURA DI GARA, atteso che: – l’attività di volontariato è incompatibile con l’appalto pubblico di servizi; – anche la disciplina delle convenzione di cui agli artt. 5 e 7 della legge n. 266 del 1991 non è di ausilio, tenuto conto che si tratta di uno strumento peculiare, avulso dalle regole della concorrenza e, dunque, estraneo alle procedure di selezione; – lo statuto della CRI, approvato con decreto del P.C.M. del 6 maggio 2005, n. 97, non prevede l’esercizio di attività a mezzo della stipula di contratti di appalto, “potendo l’associazione in parola agire solo a mezzo di convenzioni” (art. 2).
2) VIOLAZIONE DEL DISPOSTO DELL’ART. 17 DELLA LEGGE N. 68 DEL 1999, ECCESSO DI POTERE VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI. La ricorrente avrebbe dovuto essere estromessa anche per aver omesso di autocertificare o certificare l’ottemperanza o la non assoggettabilità alle norme in materia di diritto al lavoro dei disabili.
In medesima data ha prodotto documenti.
Con memoria depositata in data 9 luglio 2010 la ricorrente ha contestato le censure di cui al ricorso incidentale per mezzo dei seguenti argomenti: – la C.R.I. non rientra nel novero delle associazioni di volontariato, bensì è un ente pubblico non economico, pienamente legittimato a partecipare alla gara de qua; – dichiarando di “non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del codice dei contratti”, la C.R.I. ha dichiarato di rispettare anche gli obblighi imposti dall’art. 17 l. n. 68/1999 ivi richiamato.
Con memoria depositata in medesima data la società Auxilium ha opposto l’inammissibilità del ricorso principale per omessa impugnazione dell’avviso pubblico di gara nonché l’infondatezza dello stesso. Ha, altresì, insistito sulla fondatezza del ricorso incidentale, “del tutto paralizzante rispetto all’iniziativa giudiziaria intrapresa” dalla C.R.I..
5. All’udienza pubblica del 15 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. In ambito giurisprudenziale è stato ripetutamente evidenziato che – in presenza di un ricorso incidentale tendente a contestare la legittimazione attiva del ricorrente – il giudice amministrativo deve fondare l’ordine di priorità dell’esame attenendosi ai principi di economia processuale e di logicità, con la conseguenza che deve dare priorità all’impugnativa che risulti decisiva per dirimere la controversia (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 19 maggio 2009, n. 3076; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 3 maggio 2010, n. 9132).
Nel caso di specie, il Collegio ritiene di dover dare precedenza al ricorso incidentale, inequivocabilmente diretto a paralizzare l’azione principale attraverso la denuncia di vizi idonei a riverberarsi sull’esistenza dell’interesse a ricorrere della Croce Rossa Italiana (in seguito, C.R.I.).
Tale ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.
2. Come esposto nella narrativa che precede, il ricorrente incidentale denuncia “violazione di legge, eccesso di potere: inammissibilità della ricorrente alla procedura di gara” in quanto sostiene, tra l’altro, che lo statuto della C.R.I. non prevede la stipula di contratti di appalto, “potendo l’associazione in parola agire solo a mezzo di convenzioni”.
L’esposta censura è meritevole di condivisione.
2.1. La questione prospettata investe essenzialmente la possibilità per la C.R.I. di sottostare a procedure di evidenza pubblica in concorrenza con altri soggetti.
Al riguardo, il Collegio ritiene di dover pervenire – in linea con l’orientamento assunto dal Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 30 settembre 2009, n. 5891) – ad una soluzione negativa, in quanto:
– lo statuto vigente della C.R.I., approvato con d.P.C.M. 6 maggio 2005, n. 97 (atto normativo di livello regolamentare, ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988), all’art. 2, comma 1, dispone che fra i compiti dell’ente rientrano i seguenti:
“c) concorrere attraverso lo strumento della convenzione, ad organizzare ed effettuare con propria organizzazione il servizio di pronto soccorso e trasporto infermi nonché svolgere, fermo restando quanto previsto dall’articolo 70 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e nel rispetto della legislazione nazionale e delle competenze regionali, i servizi sociali ed assistenziali indicati dallo statuto, in ambito internazionale, nazionale, regionale e locale;
d) concorrere al raggiungimento delle finalità ed all’adempimento dei compiti del Servizio sanitario nazionale con il proprio personale sia volontario sia di ruolo nonché con personale comandato o assegnato e svolgere, altresì, attività e servizi sanitari e socio-assistenziali per conto dello Stato, delle regioni e degli altri enti pubblici e privati, attraverso la stipula di apposite convenzioni”;
– queste disposizioni statutarie (o regolamentari, in quanto approvate con d.P.C.M.) sono coerenti con quelle legislative concernenti l’ordinamento della C.R.I.. Ci si riferisce al decreto legge n. 276/2004 (conv. in legge n. 1/2005), il quale ha introdotto nel decreto legislativo n. 613/1980, art. 2, la previsione per cui compete alla C.R.I., fra l’altro, “svolgere (…) i servizi sociali ed assistenziali indicati dallo statuto della Croce Rossa italiana”. Mentre l’art. 5 del suddetto decreto legislativo n. 613/1980 dispone che la C.R.I. “può svolgere attività o servizi attinenti alle proprie finalità istituzionali per conto dello Stato, delle regioni e di altri enti pubblici, da regolarsi mediante convenzioni”;
– l’ente C.R.I. sembra, dunque, avere la capacità giuridica di assumere la veste di parte in un rapporto instaurato con un altro soggetto pubblico;
– tenuto, però, conto che lo statuto usa – come evidenziato anche dalla ricorrente incidentale – il termine “convenzioni”, appare doveroso escludere che, all’instaurazione di un tale rapporto, si possa giungere in esito ad una procedura di evidenza pubblica. Come osservato dal Consiglio di Stato nella sopra indicata decisione, non può, infatti, ritenersi che la convenzione “sia il genus nel quale possa rientrare anche l’appalto di servizi, potendo il rapporto convenzionale configurarsi in vari modi, ma non come appalto di servizi, postulante una natura imprenditoriale estranea alla Croce Rossa (che non ha scopo di lucro ed ignora il rischio d’impresa)”.
Da ciò consegue che l’ammissione della C.R.I. alla procedura di gara bandita dalla Prefettura di Roma per “l’affidamento della gestione del Centro di identificazione ed espulsione sito in Roma – Ponte Galeria” è illegittima, potendosi semmai ammettere (ma la questione non fa parte della materia del contendere nel presente giudizio) che le peculiari caratteristiche dell’ente C.R.I. legittimino l’affidamento diretto del servizio.
3. Tanto è sufficiente per accogliere il ricorso incidentale, con assorbimento delle ulteriori censure formulate.
A ciò consegue la declaratoria di inammissibilità delle impugnazioni proposte dalla ricorrente principale per mancanza di interesse.
Come più volte ribadito in ambito giurisprudenziale, infatti, “l’aspettativa del concorrente escluso” non è “differente da quella ascrivibile ad un qualunque altro soggetto”, ossia in nulla si discosta dall’interesse di fatto di qualsiasi altro operatore” (cfr. C.d.S., n. 7443/2009) e, comunque, una volta accertata – in virtù dell’accoglimento del ricorso incidentale – la sussistenza di una valida causa di esclusione della ricorrente principale dalla procedura di gara, l’eventuale accertamento dell’illegittimità dell’esclusione disposta dall’Amministrazione con il provvedimento in origine impugnato si rivela priva di ogni vantaggio per la ricorrente stessa.
4. In conclusione, il ricorso incidentale deve essere accolto, mentre il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti proposti dalla C.R.I. devono essere dichiarati inammissibili.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in ¤ 1.500,00 a favore del Ministero dell’Interno, ¤ 1.500,00 a favore della società Auxilium ed ¤ 1.000,00 a favore del Consorzio Connecting People, oltre IVA e CPA nei termini di legge.