La necessità che debba essere verificato il rapporto ottimale della copertura assistenziale – da intendersi non solo in aumento della stessa, ma anche nel suo possibile ridimensionamento – si ricava sia dalla regolamentazione statale che da quella locale, la quale – nel caso concreto – si è addirittura fatta carico di procedimentalizzare la proiezione delle necessità assistenziali a breve termine.
Il solo venir meno di un medico inserito da tempo in un certo ambito non può autorizzare l’Amministrazione a coprire detto posto senza la previa verifica delle effettive ed attuali necessità assistenziali di quella zona, nel rispetto anche dei più ampi principi attinenti alla buona amministrazione e all’economicità della gestione amministrativa. [Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]
TAR Trentino Alto Adige – Trento, Sent. n. 36 del 28.01.2009
omissis
FATTO
1. I ricorrenti espongono in fatto di essere tutti medici pediatri di libera scelta che esercitano la professione nel Distretto sanitario provinciale Alto Garda e Ledro.
Con la deliberazione n. 137 del 2 marzo 2007, pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione il 26 marzo 2007, l’Azienda provinciale per i servizi sanitari ha individuato nel nominato Distretto una zona carente per l’inserimento di un nuovo pediatra di libera scelta.
2. Con ricorso notificato in data 22 – 23 maggio 2007 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo 5 giugno, i sette pediatri già inseriti nel suddetto Distretto hanno impugnato la citata deliberazione dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari, chiedendone l’annullamento e deducendo il seguente articolato motivo di censura:
I – “violazione e falsa applicazione ed interpretazione delle norme e dei principi di legge (articoli 32 e 33 dell’Accordo collettivo nazionale di data 15.12.2005; articolo 8 dell’Accordo provinciale di data 26.3.2002); difetto di procedimento; erronea rappresentazione della realtà e travisamento dei fatti; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e comunque insufficienza della stessa”. I ricorrenti sostengono che nel Distretto interessato non vi sarebbe un numero di bambini residenti di età compresa tra 0 e 6 anni sufficiente per procedere all’individuazione di una nuova zona carente. In tal senso l’Accordo provinciale in materia disporrebbe analogamente a quanto previsto dall’Accordo nazionale. In ogni caso, evidenziano il difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
3. Con atto notificato in data 19 giugno 2007 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 29, i ricorrenti, alla luce della documentazione ricevuta dall’Azienda sanitaria a seguito di una loro formale istanza di accesso, hanno formulato le seguenti censure aggiunte:
II – “ancora violazione e falsa applicazione ed interpretazione delle norme e dei principi di legge (articoli 32 e 33 dell’Accordo collettivo nazionale di data 15.12.2005; articolo 8 dell’Accordo provinciale di data 26.3.2002); eccesso di potere per assenza e/o insufficienza, comunque erroneità di motivazione”, in quanto anche dall’ulteriore esame della documentazione fornita dall’Azienda sanitaria emergerebbe che nessuna valida giustificazione e/o motivazione sorreggerebbero la deliberazione impugnata;
III – “erronea interpretazione e applicazione del parere reso dal Comitato consultivo ex articolo 12 del D.P.R. 613/1996 di data 11.11.1998; alternativamente: violazione di legge e dei principi di legge (articoli 32 e 33 dell’Accordo collettivo nazionale e articolo 8 dell’Accordo provinciale) nonché dei principi di economicità ed efficienza della pubblica amministrazione”: il rapporto ottimale e l’individuazione delle zone carenti dovrebbero essere fissati annualmente, sulla base dei dati aggiornati al 31 dicembre dell’anno precedente.
4. Con atto notificato in data 11 luglio 2007 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 17, i ricorrenti hanno presentato l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.
5. Con ordinanza n. 79, adottata nella camera di consiglio del 26 luglio 2007, la predetta domanda cautelare è stata accolta.
6. Nei termini di legge si sono costituite in giudizio l’Azienda provinciale per i servizi sanitari e la Provincia di Trento, chiedendo entrambe la reiezione del ricorso.
7. Con atto notificato in data 28 gennaio 2008 e depositato presso la Segreteria del Tribunale giorno 4 febbraio, i ricorrenti, viste le argomentazioni svolte nelle memorie difensive dalle controparti, hanno dedotto le ulteriori, seguenti censure:
IV – “ulteriore difetto di motivazione e di procedimento”, perché in sede di difesa l’Amministrazione avrebbe individuato un procedimento completamente diverso da quello assunto nel provvedimento impugnato;
V – “travisamento ed erronea rappresentazione dei fatti; violazione dell’articolo 32 dell’Accordo collettivo nazionale”, in quanto la tabella depositata dall’Azienda sanitaria rifletterebbe la situazione dei residenti al 28.2.2007 e non al 31.12.2006;
VI – “violazione delle disposizioni all’articolo 38 dell’Accordo collettivo nazionale”, dato che la documentazione depositata risulterebbe ricostruita a distanza di circa otto mesi dall’adozione della deliberazione impugnata.
8. Alla camera di consiglio di data 15 gennaio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il presente ricorso i sette medici che operano come pediatri di libera scelta nel Distretto sanitario provinciale Alto Garda e Ledro hanno impugnato la deliberazione dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari n. 137 del 2 marzo 2007, con la quale è stata individuata una zona carente per l’inserimento di un nuovo pediatra di libera scelta nello stesso Distretto.
I ricorrenti contestano sotto vari profili di violazione di legge e di eccesso di potere l’atto impugnato allegando, fondamentalmente, sia la mancanza di espressa motivazione, sia il fatto che, dal rapporto fra il numero dei bambini di età compresa fra 0 e 6 anni residenti del nominato Distretto ed il numero dei pediatri di libera scelta già ivi operanti, non emergerebbe la necessità dell’inserimento di un nuovo medico.
2. Il Collegio ritiene necessario, in sede preliminare, riepilogare sinteticamente il quadro delle norme che governano la materia.
2a. L’Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici pediatri di libera scelta, di cui al provvedimento di data 15 dicembre 2005 della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, definisce all’art. 2 i livelli della contrattazione e agli artt. 3 e 4 gli ambiti riservati alla contrattazione collettiva nazionale e quelli in cui può svolgersi la contrattazione integrativa regionale.
Sia “il rapporto ottimale” che “i massimali di scelta” ammessi per i pediatri di libera scelta sono primariamente riservati alla negoziazione nazionale, come espressamente stabilito dal combinato disposto degli artt. 3 e 32, commi 8, 10 e 13, dello stesso Accordo.
Per quel che riguarda il rapporto ottimale, le ultime disposizioni citate stabiliscono che “fino alla stipula dei nuovi Accordi regionali, … per ciascun ambito territoriale può essere iscritto un pediatra per ogni 600 residenti, o frazione superiore a 300, di età compresa tra 0 e 6 anni, risultante alla data del 31 dicembre dell’anno precedente tenendo anche conto dei cittadini residenti che hanno effettuato la scelta a favore di pediatri iscritti al di fuori dell’ambito”; che, inoltre, “nella determinazione dei pediatri iscrivibili … deve tenersi conto anche delle eventuali limitazioni o autolimitazioni di massimali già dichiarate ed esistenti alla data di entrata in vigore del presente Accordo”; che, infine, per l’applicazione delle norme in materia di rapporto ottimale si devono seguire “le istruzioni pratiche riportate nell’allegato C”.
Lo stesso art. 32, ai commi 8 e 9, prevede peraltro che le Regioni possano indicare un “diverso rapporto pediatra / popolazione assistibile” e che la variabilità di tale rapporto debba essere concordata nell’ambito degli Accordi regionali. In alternativa, in mancanza, cioè, di un Accordo regionale, le Regioni possono definire una disciplina diversa che consenta la piena attuazione del diritto all’assistenza pediatrica, previo confronto con le OO.SS. maggiormente rappresentative a livello regionale.
Infine, il successivo art. 33 stabilisce la procedura per la copertura degli ambiti territoriali carenti, stabilendo la pubblicazione degli stessi alla data dell’1 marzo e dell’1 settembre di ciascun anno, “sulla base dei criteri di cui al precedente articolo 32”.
2b. L’Accordo provinciale per i medici pediatri di libera scelta vigente al momento di assunzione del provvedimento impugnato era stato sottoscritto il 26 marzo 2002, in attuazione del precedente Accordo nazionale di cui al D.P.R. 28.7.2000, n. 272, e, in base alla norma transitoria n. 4 dell’Accordo nazionale del 15.12.2005, conservava gli effetti giuridici ed economici fino all’entrata in vigore del successivo Accordo provinciale. Occorre, altresì, osservare che il previgente Accordo nazionale, all’articolo 17, in materia di “rapporto ottimale” stabiliva una disciplina pressoché analoga a quella di cui all’art. 32, prevedendo anch’esso, per quanto qui di interesse, che le regioni potessero definire, nell’ambito degli accordi regionali, o, quanto meno, previo confronto con le OO.SS. maggiormente rappresentative, “una disciplina diversa che consenta la piena attuazione del diritto all’assistenza pediatrica e la libera scelta dell’assistito nell’elenco dei pediatri”.
Il comma 1 dell’art. 8 dell’Accordo provinciale del 2002 conferma, in via generale, e “a norma dell’ACN”, che per ciascun ambito territoriale possa essere “inserito un pediatra per ogni 600 – o frazione superiore a 300 – assistibili residenti in età compresa tra 0 e 6 anni”.
Il comma 3 dello stesso articolo disciplina poi una particolare procedura volta ad anticipare la verifica delle necessità assistenziali in un determinato ambito attraverso la previsione, per il periodo minimo di un anno e massimo di un triennio, della saturazione delle scelte disponibili in capo ai pediatri inseriti: i complessi calcoli di rilevazione e di proiezione dei dati necessari per giungere a tale previsione sono puntualmente disciplinati nell’allegato A.
3. Alla luce della normativa esaminata e sinteticamente riportata, il Collegio può ora passare all’esame del merito del ricorso.
3a. I ricorrenti affermano, essenzialmente, che secondo le procedure e le modalità di conteggio previste per l’individuazione delle zone carenti, come disciplinate dall’Accordo nazionale del 15.12.2005 e da quello provinciale del 26.3.2002, non vi sarebbe stata nel Distretto in cui operano come pediatri di libera scelta alcuna necessità di individuare un’ulteriore disponibilità in tale settore specialistico.
In merito, la difesa dei ricorrenti ha depositato un documento prodotto dal Servizio statistica della Provincia autonoma di Trento nel quale si attesta che, alla data del 31.12.2006, la popolazione residente di età tra 0 e 6 anni nel Distretto era di 3.398 unità.
Osserva il Collegio che il dato deve considerarsi attendibile anche se non preciso: ai fini che qui interessano, infatti, come disposto dal comma 8 del predetto art. 32 dell’Accordo nazionale, il concetto di popolazione pediatrica residente deve tener conto anche di coloro che hanno effettuato la scelta a favore di pediatri operanti al di fuori dell’ambito distrettuale: dato, quest’ultimo, che non emerge dal documento in esame. Pertanto, in base alla citata normativa sia nazionale che provinciale, che stabilisce in via generale l’inserimento di un pediatra ogni 600 bambini, o frazione di 300, gli istanti concludono che il Distretto Alto Garda e Ledro necessitava di 6 pediatri e dunque, posto che vi erano già operanti 7 medici, non era necessario l’inserimento di un’ulteriore unità.
3b. Per quanto attiene a quanto esposto nelle difese delle Amministrazioni intimate, sia l’Azienda provinciale per i servizi sanitari che la Provincia sostengono, innanzitutto, che il provvedimento impugnato avrebbe inteso coprire non ambiti “carenti”, ma solo quelli resisi “vacanti” a seguito della cessazione dall’incarico del precedente titolare, precisando in tal senso che l’ambito di cui si discute si sarebbe reso “carente” nell’anno 2001: di conseguenza, le due pubblicazioni di detta zona avvenute successivamente a quella data, rispettivamente nel 2005 e nel 2007, avrebbero riguardato una zona “vacante”.
In merito a tale argomentazione il Collegio deve, peraltro, rilevare che la richiamata distinzione è priva di base normativa, posto che in alcuna delle disposizioni esaminate, né nell’Accordo nazionale né in quello provinciale, è regolamentata la fattispecie della zona “vacante”. Se si dovesse comunque accedere, in via interpretativa, all’introduzione di tale concetto occorrerebbe sottolineare che la condizione di zona “carente” ben difficilmente potrebbe configurarsi, richiedendosi per essa un rilevante incremento demografico nel breve termine.
Dalla suddetta distinzione l’Amministrazione sanitaria muove, tuttavia, per affermare di essere autorizzata ad indire il bando per una zona carente senza procedere ad alcuna verifica delle effettive necessità assistenziali.
Tale conclusione non può essere condivisa, apparendo al Collegio in contrasto con il tenore dei vigenti accordi nazionale e regionale e viziata sul piano logico. La necessità che debba essere verificato il rapporto ottimale della copertura assistenziale – da intendersi non solo in aumento della stessa, ma anche nel suo possibile ridimensionamento – si ricava, infatti, sia dalla regolamentazione statale che da quella locale, la quale si è addirittura fatta carico di procedimentalizzare la proiezione delle necessità assistenziali a breve termine. Il solo venir meno di un medico pediatra inserito da tempo in un certo ambito non può quindi autorizzare l’Amministrazione a coprire detto posto senza la previa verifica delle effettive ed attuali necessità assistenziali di quella zona, nel rispetto anche dei più ampi principi attinenti alla buona amministrazione e all’economicità della gestione amministrativa.
In tale prospettiva appare corretto quanto affermato dai ricorrenti che hanno considerato che l’impugnato provvedimento abbia dichiarato e presupposto l’individuazione di una nuova “zona carente”.
3c. La difesa dell’Amministrazione sanitaria assume poi che la deliberazione impugnata non sarebbe stata adottata in applicazione dell’articolo 32 dell’Accordo nazionale e del comma 1 dell’articolo 8 di quello provinciale ma del comma 3 dello stesso articolo 8, che regolamenta la complessa procedura per la verifica dei tempi di saturazione degli ambiti. Per dimostrare tale argomentazione ha prodotto il relativo calcolo, con i dati aggiornati alla data del 28.2.2007, ossia pochi giorni prima dell’adozione della deliberazione contestata, la quale porta la data del 2 marzo successivo. Da ciò conclude che, nei fatti, al momento della contestata scelta sussisteva una carenza nell’assistenza pediatrica nell’ambito del Distretto Alto Garda e Ledro.
In merito, si osserva che l’allegato A dell’Accordo provinciale del 2002 per i medici pediatri di libera scelta, che disciplina la “previsione dei tempi di saturazione”, prende in considerazione il saldo fra le entrate (ossia il previsto numero annuo dei nuovi ingressi, costituto dalla media annua dei bambini nati negli ultimi sette anni, siano essi in carico o meno ai pediatri: quindi il numero teorico degli assistibili diviso per sette) e le uscite (ossia il numero medio degli assistiti, cioè i bambini in carico ai pediatri di età superiore ai sette anni e per un numero uguale di classi). La differenza fra il numero medio degli ingressi e quello delle uscite costituisce la cosiddetta “media annua” ed è questo il valore da prendersi a riferimento quale parametro del presumibile andamento della popolazione pediatrica nell’arco del successivo periodo. In altri termini, se detto valore è negativo, in quanto il numero dei bambini in uscita è maggiore di quello in entrata, la situazione non richiede interventi, mentre se lo stesso valore è positivo occorre porlo a raffronto con la situazione esistente in quell’ambito, al momento della rilevazione dei dati, rapportata al numero delle scelte ancora disponibili (ossia la differenza fra la somma dei massimali scelti da ciascun pediatra e gli assistiti effettivamente in carico). Tale numero, diviso per il valore positivo di cui sopra, determina il cosiddetto “tempo di saturazione”.
Per questo aspetto occorre rilevare che la normativa in esame enuncia espressamente la “somma dei massimali”, il che, univocamente, manifesta l’effettivo impegno assunto da ogni pediatra in sede di convenzione con l’Azienda sanitaria, ai sensi dei commi 1 e 5 dell’articolo 38 dell’Accordo nazionale, non comprensivo delle diverse possibilità di deroga.
La tesi dei ricorrenti (cfr. memoria depositata il 3.1.2009) volta a sostenere che detta somma dovrebbe conteggiare anche la deroga in aumento del massimale, entro il limite del 10 per cento come disciplinato dal comma 8 dell’art. 38 dell’Accordo nazionale non trova, a parere del Tribunale, alcun riscontro nel tenore letterale dell’allegato A dell’Accordo provinciale e resta dunque affidata alla sola eventuale integrazione in tal senso dei futuri contratti provinciali.
Dai dati della popolazione pediatrica in carico ed assistibile forniti dall’Azienda sanitaria – e non contestati nella loro quantificazione – (cfr. documento n. 5 in atti depositati in data 29.11.2007) emerge che, alla data del 28 febbraio 2007, la media annua dei nuovi ingressi – 479,714 – calcolata sulla popolazione assistibile (3358 bambini fino ai 7 anni), era superiore alla media delle uscite – 465,857 – calcolata sugli assistiti (3261 scelte in carico fra i 7 e i 14 anni). Il totale dei massimali in capo ai pediatri operanti ammontava a 5.500 scelte (risulta che un solo pediatra si era autolimitato alla soglia di 700 assistiti e che gli altri sei garantivano contrattualmente l’assistenza per 800 piccoli pazienti), mentre il numero degli assistiti effettivamente in carico era pari a 5.719 unità: non si configuravano quindi, su tale base, scelte teoriche, complessivamente considerate, ancora disponibili. Questo dato, rapportato al valore positivo costituito dalla media degli ingressi rispetto alle uscite, conduce alla conclusione che sussisteva nel periodo considerato una carenza pediatrica nel Distretto Alto Garda e Ledro, che ben ha giustificato la pubblicazione nel mese di marzo dell’anno 2007 della relativa zona carente.
4. Il Collegio osserva, a questo punto, che la vista procedura di previsione applicata al caso dedotto:
– trova il proprio fondamento nella possibilità concessa dall’Accordo nazionale alle Regioni e alla Provincia autonoma di stabilire sia un diverso rapporto pediatra / popolazione assistibile, ma anche una disciplina “diversa” per consentire “la piena attuazione del diritto all’assistenza pediatrica e la libera scelta dell’assistito nell’elenco dei pediatri”, purché ciò avvenga con le più ampie garanzie procedurali, ossia in sede di Accordo decentrato, il quale deve essere sottoscritto con i sindacati maggiormente rappresentativi dei medici pediatri di libera scelta, come nella specie avvenuto. Non si tratta quindi, come asserito dai ricorrenti, di una decisione unilateralmente assunta dall’Amministrazione, ma di una procedura concordata con l’organizzazione sindacale Federazione Italiana Medici Pediatri;
– non trova preclusioni sul piano temporale per essere posta in essere dall’Amministrazione e non è codificata la data di raccolta dei dati necessari per l’effettuazione dei riportati calcoli, salvo la contestualità di rilevamento degli essi: in tal senso è richiesto “il raffronto con la situazione esistente al momento dell’effettuazione della rilevazione dei dati”;
– si basa su di un complesso calcolo che considera – a differenza dell’altro metodo il quale prende in considerazione il semplice rapporto 1 medico / 600 assistiti, o frazione di questi – altri e diversi fattori, fra i quali risulta particolarmente significativo e incidente il numero delle scelte ancora disponibili in carico ai pediatri conteggiate sugli assistiti effettivi rispetto alla somma dei massimali teorici, dati che così come computati portano necessariamente a conclusioni quantitative ben diverse da quelle che si otterrebbero con l’applicazione del criterio ordinario stabilito dall’Accordo nazionale e dal comma 1 dell’articolo 8 di quello provinciale.
5a. Chiarito quanto precede si rileva che il denunciato difetto di motivazione troverebbe fondamento nel fatto che nel provvedimento non sarebbe stato fatto alcun riferimento alle argomentazioni soltanto successivamente sviluppate dall’Azienda sanitaria, impreciso restando anche il richiamo alla normativa applicata, tradottosi nella sola citazione dell’art. 33 dell’Accordo nazionale, che disciplina le modalità di pubblicazione delle zone carenti e precisa quali pediatri possano concorrere al conferimento degli incarichi, mentre il richiamo all’articolo 8 dell’Accordo provinciale è contenuto unicamente nell’allegato bando.
Anche detto ordine d’idee non può essere accolto.
Va premesso, al riguardo, che l’esclusivo potere discrezionale affidato dal combinato disposto degli artt. 32 e 33 dell’Accordo nazionale e dell’art. 8 di quello provinciale all’Azienda sanitaria attiene alla scelta del criterio per l’accertamento della zona carente, da effettuarsi attraverso l’esercizio dell’opzione di cui sopra si è detto; a valle di detta scelta l’attività amministrativa residuale ha invece natura strettamente vincolata, essendo interamente regolata da norme e da calcoli con l’esclusione di ogni concorrente ponderazione d’interessi pubblici e privati previamente graduati, nel che soltanto si concreterebbe l’esercizio di una reale ed effettiva opzione in ordine alla statuizione finale; quest’ultima abbisogna, quindi, più che di una motivazione, cioè dell’ostensione delle ragioni di un’inesistente scelta, di una giustificazione in fatto ed in diritto, ossia della esplicitazione dei presupposti sottesi a quella determinazione (cfr., per riferimenti, C.d.S., sez. VI, 19.3.1992, n. 174).
Escluso dunque che, nella specie, possa essersi integrato il denunciato difetto di motivazione, deve essere in ogni caso posto in luce che la peculiarità della vicenda, rispetto alla quale la difesa dei deducenti ha manifestato ampie riserve, sta nel fatto che l’Amministrazione, asserendo che il provvedimento de quo avrebbe un contenuto standardizzato (ripetendosi esso periodicamente salva l’individuazione delle zone carenti), si è poi avvalsa della facoltà di integrazione in sede processuale con le giustificazioni sopra vagliate.
Detto comportamento processuale non integra conseguentemente una violazione del divieto d’integrazione postuma della motivazione, che rappresentava prima della novellazione dell’art. 21 della L. 7.8.1990, n. 241 ad opera della L. 11.2.2005, n. 15, un inespugnabile bastione della giurisprudenza amministrativa, quale caposaldo della concezione dell’oggetto del processo amministrativo, coincidente senza riserve con il provvedimento amministrativo storicamente emanato dalla pubblica Amministrazione.
Su questo punto il Collegio non può peraltro esimersi dal rimarcare che, in occasione della risposta all’istanza di accesso presentata ante causam da parte dei ricorrenti, e nella quale espressamente si era richiesto l’invio di “elaborazioni e computi atti ad individuare il rapporto pediatra / popolazione assistibile in età da 0 e 6 anni” nel Distretto, l’Azienda sanitaria resistente si è sottratta al proprio dovere di garantire la massima trasparenza del proprio operato, non avendo allora fornito alcun documento o ragguaglio che, in quella sede partecipativa, potessero giustificare la statuizione poi contestata in sede giurisdizionale (cfr. risposta di data 11.5.2007 – documento n. 5 in atti di parte ricorrente).
La violazione del dovere dell’Amministrazione di apprestare una leale collaborazione con il privato (anche al fine della maggiore economicità ed efficienza dell’azione amministrativa) ha dunque precluso sin dall’origine la retta comprensione della vicenda da parte degli interessati e del loro difensore, inducendoli alla proposizione di un ricorso che si sarebbe reso necessario soltanto nell’ipotesi in cui le ragioni del provvedimento adottato fossero state sin dall’inizio incomprese e ritenute seriamente contestabili in giudizio.
5b. Nel caso de quo, invece, soltanto in corso di causa l’Azienda sanitaria ha dapprima elaborato e poi illustrato nelle proprie difese i presupposti da cui ha tratto origine la determinazione impugnata.
La difesa dei ricorrenti, con i tre motivi aggiunti presentati con l’atto depositato in data 4.2.2008 e con la successiva memoria, ha contestato tale modus procedendi, assumendo per un verso che l’Azienda avrebbe fatto ricorso ad un procedimento “diverso” (il che, peraltro non è stato) e, dall’altro, allegando che l’eventuale applicazione, nel caso, dell’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990 travolgerebbe ogni possibilità di certezza ed anche di utilità nell’impugnazione di un atto, degradando il ruolo dei cittadini, ivi compreso quello arduo del difensore, ad un’attività esplorativa.
Al rilievo che precede, di cui ben si comprendono i motivi, va, tuttavia, replicato che, anche prima della richiamata novella legislativa, la giurisprudenza cui questo Tribunale aderisce aveva non senza iniziali, ma anche successive esitazioni, espulso dall’area della motivazione i fatti sottesi al provvedimento impugnato, dei quali era quindi possibile non già il mero sindacato esterno, fondato sui vizi di eccesso di potere, ma la piena cognizione ad istanza di parte o in virtù del principio acquisitivo, che domina l’istruttoria nella giurisdizione generale di legittimità: il che equivale a dire che, su quei fatti, resta dunque quanto meno dal 1992 aperto il dibattito fra le parti nell’agone processuale senza che possa essere invocata alcuna violazione del legittimo contraddittorio e dunque del giusto processo, sempre aperta restando la facoltà di prendere argomentatamente posizione su di essi a favore dei motivi dedotti nell’atto introduttivo.
Anche nell’ipotesi, tuttavia, che la contestata innovazione del procedimento originariamente aperto dall’Azienda costituisse applicazione del ricordato art. 21-octies della L. n. 241 del 1990, sarebbe egualmente necessario rilevare che l’ampliamento dell’area riservata al dibattito nel processo, non più astretto a quella integrata dall’isolato provvedimento amministrativo impugnato, rappresenta espressione non già di un mutevole ed arbitrario indirizzo della giurisprudenza, ma di discrezionalità legislativa, diretta a condurre le parti, facendo in tal senso correlativi obblighi al giudice, ad un dibattito in sede processuale potenzialmente affrancato dal peso dei vizi meramente formali, che possa al contrario misurarsi sul termini reali dell’insorta controversia.
Se ciò è stato un risultato acquisito dalla dogmatica tedesco – federale, che ha da tempo individuato il diverso peso sul piano processuale dei vizi del procedimento rispetto a quelli sostanziali, visto che il primo ha natura servente rispetto al soddisfacimento dell’interesse pubblico, occorre ricordare che, se anche nella vicenda all’esame il contributo istruttorio offerto dalla resistente Azienda potesse essere rifiutato, di ben scarsa utilità si profilerebbe un giudicato di annullamento circoscritto alla rilevazione di un vizio quale potrebbe essere, nel caso dedotto, solo il difetto di motivazione o di istruttoria; sulla scorta di un siffatto annullamento, infatti, non verrebbe meno, se non sotto il profilo del dovere di non reiterare i precorsi vizi, il potere dell’Amministrazione di provvedere nuovamente e dunque di confermare la propria precedente statuizione, esplicitandone i motivi e previa nuova istruttoria.
A tale stregua la maggiore tutela che s’invoca nel mantenere la controversia ferma ai fatti ed ai motivi originariamente manifestati sarebbe palesemente apparente, atteso che la riedizione del potere, come manifestato nel corso del giudizio, priverebbe di ogni concreta utilità la pronuncia caducatoria che si pretende, che regredirebbe ad una mera vittoria processuale, che segnerebbe la chiusura del processo, ma non quella della lite pendente fra le parti.
Nel caso ipotizzato occorre dunque che il giudizio, ivi compreso quello di legittimità, trapassi l’area occupata dall’atto impugnato per avere riguardo all’azione in fieri della pubblica Amministrazione e, per conseguenza, con piena cognizione da parte del giudice dei termini reali della controversia.
5c. Resta da soggiungere che, in ogni caso, la misura cautelare accordata dal Tribunale antecedentemente al dispiegarsi delle difese della resistente Azienda ha in concreto assolto il ruolo non insolito di apprestare una difesa per i ricorrenti, quale appariva necessaria ed adeguata alla luce del fumus boni iuris del ricorso e dell’illustrato danno; il che ha dunque rappresentato un’adeguata tutela, seppure temporalmente contenuta sino al deposito della presente pronuncia, a fronte di un provvedimento amministrativo che si manifestava apparentemente illegittimo sulla base dei presupposti in fatto ed in diritto desumibili dal suo contenuto.
6. Per tutte le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese il Collegio rileva che, vista la particolarità della vicenda concreta e del comportamento della resistente Azienda sanitaria, esse possano rimanere integralmente compensate fra le parti in causa.
P. Q. M.
il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 142 del 2007, lo respinge.
Spese del giudizio compensate.
Così deciso in Trento, nelle camere di consiglio del 15 gennaio 2009, con l’intervento dei Magistrati: