Veniva chiamato in giudizio un medico specialista in odontostomatologia e neurochirurgia al quale un paziente si era rivolto per ovviare ai problemi dentali che lo affliggevano da tempo, riguardanti in particolare l’arcata superiore; il medico, dopo un primo controllo nel quale esaminava una lastra radiologica panoramica, consigliava come unica soluzione, l’impianto di una protesi fissa in metallo e ceramica sia nell’arcata superiore sia, successivamente, in quella inferiore; nel fare ciò assicurava che la terapia individuata avrebbe senz’altro risolto i problemi per un lungo periodo (asseritamente “vent’anni”).
Dall’istruttoria processuale emergeva che il problema aveva natura essenzialmente articolare, ed infatti il paziente lamentava difficoltà di adattamento occlusale, con schioccamento dell’articolazione temporo – mandibolare e aumento del digrignamento notturno.
L’intervento, praticato senza l’ausilio di ortodontista, si rivelava privo di effetti migliorativi tanto che l’uomo subiva un peggioramento del quadro complessivo con dolore e copioso sanguinamento notturno.
Il Tribunale ha ravvisato la sussistenza di responsabilità medica e violazione del l’obbligo di informazione: ritenendo assente un serio esame della situazione orale del paziente, tanto che il coinvolgimento di uno studio gnatologico fu tardivo, mentre le disfunzioni articolari emergevano già dalla prima radiografia; ritenendo la scelta di percorrere la strada dell’intervento invasivo del tutto incerta.
Tribunale di Bologna – Sez. III, Sent. del 23.09.2010
Svolgimento del processo
Con atto di citazione regolarmente notificato Pa.Ba. conveniva in giudizio Al.Be., nella sua qualità di medico specialista in odontostomatologia e neurochirurgia; esponeva che nell’inverno dell’anno 1988 per ovviare ai problemi dentali che lo affliggevano da tempo, riguardanti in particolare l’arcata superiore, si affidava alle cure del dott. Be.; il medico, dopo un primo controllo nel quale esaminava la lastra radiologica panoramica effettuata il 25.06.1997 consigliava come unica soluzione ai problemi riscontrati, l’impianto di una protesi fissa in metallo e ceramica sia nell’arcata superiore sia, successivamente, in quella inferiore; nel fare ciò assicurava al paziente odierno attore che la terapia individuata avrebbe senz’altro risolto i problemi per un lungo periodi (asseritamente “vent’anni”). Tale intervento, dal costo complessivo di Lire 21.000.000, iniziava alla fine del mese di novembre 1998 senza tuttavia produrre nell’odierno attore alcun beneficio, allegando invece il medesimo che, a breve distanza dall’esecuzione dell’intervento, iniziava a patire nuovi e più intensi disagi (problemi di adattamento occlusale con schioccamento dell’articolazione tempore mandibolare di destra, aumento del digrignamento notturno). Dinanzi al persistere di tali problemi il dott. Be. si limitava a consigliare l’uso di un bite per ridurre il fenomeno del bruxismo notturno L’attore allegava, inoltre, l’omessa adeguata informazione in ordine alle possibili conseguenze dell’impianto protesico. A due anni dall’intervento il Ba. riscontrava abbondanti sanguinamenti notturni e dopo accertamenti clinici dall’esito negativo (esame di sangue fecale occulto, visita otorinolaringoiatrica, esofagogastrodemodentografia, RX toracico e visita pneumofisiologica) decideva di rivolgersi ad un medico legale il quale riscontrava l’imperizia del dott. Be. nell’esecuzione dell’intervento, ciò che lo costringeva a rivolgersi ad un altro centro dentistico per un intervento riparatore; l’attore proponeva pertanto ricorso per Accertamento tecnico preventivo, all’esito del quale si determinava a domandare giudizialmente la risoluzione del contratto concluso con il dott. Be. per grave inadempimento di quest’ultimo, la restituzione del compenso allo stesso corrisposto e la condanna al risarcimento dei danni subiti, di carattere sia non patrimoniale che patrimoniale, con particolare riguardo al rimborso del costo necessario per un nuovo trattamento protesico sostitutivo d quello effettuato dal convenuto.
Il convenuto si costituiva in giudizio, contestando il fondamento delle pretese di parte attrice; in particolare, evidenziava che il compenso versato a titolo di corrispettivo al dott. Be. non ammontava a Euro 22.700,00 (somma di cui l’attore domandava la restituzione a seguito della risoluzione del contratto); che l’operato del convenuto doveva ritenersi esente da censure, essendo stato prestato in conformità alle regole imposte dalla professione medica; che non aveva operato alcuna estrazione dentale dalla bocca del Ba. e che infine quest’ultimo aveva improvvisamente interrotto le cure odontoiatriche impedendo all’odierno convenuto di attuare i presidi che avrebbero consentito un miglior esito alle cure prestate. Concludeva assumendo l’insussistenza tanto dell’elemento soggettivo quanto dell’elemento oggettivo costitutivi della pretesa responsabilità, rivendicando di aver reso la propria prestazione in maniera conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia che la professione medica impone e, in ogni caso, escludendo un rapporto di causalità tra la sua condotta ed il preteso evento dannoso.
Il convenuto domandava altresì la chiamata in garanzia della Fo. S.p.A.), sua assicuratrice per i rischi di responsabilità civile derivanti dalla propria attività professionale all’epoca del rapporto con il Ba. e di Zu.Co. S.A. attuale assicuratrice per i rischi professionali.
Si costituiva in giudizio l’assicurazione Fo., terza chiamata, contestando integralmente le pretese attoree allegando l’assenza di ogni responsabilità del dott. Be. e contestando l’operatività dell’invocata garanzia assicurativa in relazione alla domanda dell’attore di restituzione del compenso dovuto, conseguente alla risoluzione del contratto tra le parti intercorso, non rientrando tale prestazione tra i rischi coperti dall’assicurazione professionale; si costitutiva in giudizio anche la Zu.As. la quale eccepiva che la polizza con la medesima contratta dal dott. Be. era una polizza c.d. “a secondo rischio”, operativa cioè solo in caso di eccedenza ai massimali prestati dalle altre assicurazioni come previsto nelle condizioni di assicurazioni sotto la rubrica “POLIZZE PREESISTENTI”; eccepiva inoltre l’inoperatività della manleva riguardo alla richiesta restituzione del compenso ricevuto dal dott. Be., conseguente alla risoluzione del contratto.
La causa veniva istruita, oltre che documentalmente, attraverso l’interrogatorio formale di Al.Be.e l’escussione di Ma.Vi., teste di parte attrice moglie di Pa.Ba., e di Fa.Z. teste di parte convenuta all’epoca dei fatti assistente alla poltrona del dott. Al.Be.; veniva espletata anche c.t.u. medico – legale, della quale veniva decisa la rinnovazione, in considerazione della sua palese insufficienza, affidando l’incarico ad altro consulente non di Bologna, tenuto conto che notoriamente il convenuto svolge anche attività di consulenza medico legale in tale città.
Precisate le conclusioni all’udienza del 1.04.2010, la causa era rimessa in decisione all’esito dei termini concessi alle parti per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Motivi della decisione
La domanda di parte attrice è fondata e deve trovare accoglimento.
Dall’istruttoria orale è emerso che il problema che affliggeva l’attore, aveva natura essenzialmente articolare, ed infatti il Ba. si rivolgeva all’odierno convenuto per problemi di adattamento occlusale, con schioccamento dell’articolazione temporo – mandibolare di destra e aumento del digrignamento notturno; per risolvere tali problemi il dott. Be. individuava come unica possibile terapia “risolutiva” l’installazione di protesi dentarie in entrambe le arcate, con interventi invasivi su svariati elementi dentali (in particolare di limatura e estrazione), al fine di modificarne la misura, e per giunta senza l’ausilio di un ortodontista; tali interventi si rivelavano all’esito privi di ogni effetto migliorativo rispetto alla patologia descritta dal paziente. Dall’istruttoria, e in particolare dall’esame della cartella clinica, è emerso che proprio il principale problema per il quale l’odierno attore si era rivolto al dott. Be., non era stato neppure oggetto di anamnesi. A due anni di distanza dall’intervento, dinanzi alla costante denunzia del persistere dei problemi e dell’insorgere di nuovi dolori da parte dell’attore – quindi in presenza del peggioramento complessivo del quadro clinico, ben rappresentato dal copioso sanguinamento notturno lamentato dal paziente – il dott. Be. si limitava a prescrivere un gengivario.
La comparsa di dolore all’apparato masticatorio, in epoca successiva all’impianto delle protesi, è evidente prova del nesso causale tra l’intervento e il complessivo peggioramento delle condizioni dell’attore; la circostanza secondo la quale la comparsa di dolore alle articolazioni temporo mandibolari è successiva all’intervento protesico, appare confermata dalla testimonianza della Vi. che ha escluso che il marito in precedenza lamentasse dolori.
La medesima circostanza trova ulteriore autorevole avallo, seppure per via solo indiretta, dalla constatazione che dell’esistenza di tali dolori non è stata rinvenuta traccia nella cartella clinica e dalle considerazioni formulate nella C.T.U. del Prof. Da.Be., ove si afferma che “è inoltre possibile che in base alle risultanze della radiografia del 25 giugno 1997 (che non mostra gravi deformazioni delle sedi articolari esplorabili) ed in accordo con le testimonianze agli atti, che – nonostante la sua condizione disfunzionale – egli non presentasse dolore alle articolazioni temporo – mandibolari” (C.T.U. del 9 giugno 2008, p. 19).
Dalla C.T.U. redatta dal prof. Da.Be. è inoltre emerso che l’attore si sarebbe rivolto al dott. Be. lamentando “un quadro di disagio masticatorio non ben definito, ma con elevatissima probabilità riferibile ad una patologia gengivale e dentaria, già in passato oggetto di cure protesiche e conservative”; che nel corso delle cure si sarebbe evidenziato un problema di natura gnatologica e la conseguente difficoltà “di dominare la problematica con i mezzi normalmente utilizzati per gestirla”; che la problematica disfunzionale mandibolare, in realtà già desumibile dalla radiografia eseguita dall’attore nel 1997, si sarebbe “slatentizzata” proprio nel corso delle cure, senza tuttavia riuscire ad essere dominata nel corso delle stesse “dagli interventi diagnostici e terapeutici del dott. Be.”; inoltre la CTU ha evidenziato che gli elementi protesici “in più punti mostrano chiari segni di incongruenza tra il profilo di emergenza dei monconi dentari e i margini delle rispettive corone protesiche” tali da comportare – in uno – una maggiore difficoltà nell’igiene orale e la conseguente insorgenza di diffusi fenomeni flogistici e tanto da giustificare la completa sostituzione dei manufatti protesici.
Pertanto, all’esito della seconda C.T.U., e nonostante l’estrema, non sempre giustificata, prudenza di tutti i consulenti del Giudice susseguitisi nel presente giudizio, risultano evidenti i seguenti profili di colpa del dott. Al.Be.:
– In primo luogo emerge l’assenza di un serio esame, da parte del sanitario, della situazione orale del Ba., tanto che il coinvolgimento di uno studio gnatologico fu del tutto tardivo, mentre le disfunzioni articolari emergevano già dalla radiografia esaminata dal convenuto;
– In secondo luogo emerge la scelta di percorrere la strada di un intervento tanto invasivo, quanto dai risultati del tutto incerti (cfr. CTU, p. 5 secondo cpv.);
– È inoltre manifesta la totale sottovalutazione del problema infiammatorio gengivale: sia in primo istanza per porre in atto strategie di prevenzione (ad es. attraverso sedute di igiene tenuto conto delle difficoltà nella detersione evidenziate anche nella consulenza d’ufficio, cfr. p. 18; ovvero attraverso una corretta attività di informazione); sia, una volta emersi i diffusi fenomeni flogistici, attraverso la predisposizione di una terapia idonea a farne regredire l’intensità. Dall’istruttoria è emerso invece che il dott. Be. si propose di curare il sanguinamento con un gengivario.
– Va inoltre evidenziata l’assenza di un’adeguata informazione sui rischi e le conseguenze dell’intervento al fine di ottenere un consenso consapevole. Si tratta di un profilo di colpa che necessita di autonomo approfondimento state la specifica allegazione in sede di citazione; sotto tale profilo deve sottolinearsi che la necessarietà dell’intervento era solo ipotetica e non già attuale al momento in cui il convenuto ha proposto l’intervento poi effettivamente praticato; ciò che è stato evidenziato anche nella relazione peritale (cfr. C.T.U. Prof. Be. p. 17) laddove si attesta che la problematica articolare si è “slatentizzata” nel corso delle cure, a conferma che prima non si era manifestata ed era solo potenziale (cfr. C.T.U. Prof. Be. pp. 15, 19 e 25). Tale circostanza assume specifico rilevo al fine di valutare quale specifico profilo di colpa proprio l’assenza di una informazione che invece, nel caso di specie, avrebbe dovuto essere particolarmente ampia ed esaustiva (tanto che tale circostanza non ha potuto essere taciuta neppure dal primo C.T.U. dott. Do., punto 2 pag. 2).
A fronte di questo quadro attestante le gravi ed evidenti conseguenze negative dell’operato del convenuto – e quindi l’evento dannoso subito dalla parte attrice -, deve essere affermata la sua responsabilità civile: infatti il nesso di causalità tra la sua condotta e il suddetto evento qualificabile come dannoso risulta pacificamente e inequivocabilmente dimostrato.
Dovendosi poi qualificare tale responsabilità come contrattuale, in quanto derivante dal contratto intervenuto tra il paziente ed il medico convenuto per ottenere le prestazioni sanitarie sopra individuate, deve tenersi conto che il medico, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti, è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia ex art. 1176 Co. 1 c.c. ma è quella specifica del debitore qualificato, come prescritto dall’art. 1176 Co. 2 c.c. la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che, nel loro insieme, costituiscono la conoscenza della professione medica (Cass. 4852/99, 5945/00, 6386/01, 3492/02).
Per quanto poi riguarda il grado di colpa di cui il medico deve rispondere, il disposto dell’art. 2236 c.c. va interpretato nel senso che la limitazione di responsabilità alle ipotesi di dolo e colpa grave ivi prevista non ricorre con riferimento ai danni causati per negligenza o imperizia, ma soltanto per i casi implicanti la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, che trascendono la preparazione media o non sono ancora sufficientemente studiati dalla scienza medica (vedi Cass. 4152/95, 11440/97, 4852/99).
Per quanto riguarda invece la ripartizione dell’onere probatorio tra paziente e medico, in considerazione della presunzione di colpa di cui all’art. 1218 c.c. il paziente ha solo l’onere di provare il peggioramento delle proprie condizioni di salute causato dall’intervento del medico, mentre sarà il medico a dover dimostrare che l’esito negativo non è ascrivibile alla sua negligenza od imperizia, se vuole andare esente da responsabilità, e che la sua prestazione implicava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (Cass. S.U. 13533/01, 10297/04, S.U. 577/08); ne consegue che, qualora il medico non assolva in maniera idonea questo suo onere probatorio, l’inesatto adempimento della sua prestazione – ovvero anche solo l’incertezza degli esiti probatori in ordine all’esatto adempimento – va posta a suo carico e ciò comporta l’accoglimento della domanda risarei tona, fondata sulla responsabilità contrattuale.
Nel caso in esame il convenuto non ha assolto a questo suo onere probatorio; inoltre l’affermazione della responsabilità non può neppure essere messa in discussione dalla particolare difficoltà del trattamento terapeutico, trattandosi di circostanza che non solo non è provata dal convenuto come era suo onere, ma è addirittura negata dal C.T.U. (cfr. C.T.U. prof. Be., p. 19, punto 1 bis); né, nel caso di specie appare ravvisabile, né eventualmente provata, una condotta colposa dell’attore che possa concorrere con quella del convenuto, affievolendo il grado di responsabilità sullo stesso gravante.
Pertanto, va affermata la responsabilità di Al.Be. per i danni riportati dall’attrice.
La sua responsabilità deve essere affermata, inoltre, anche in considerazione della violazione del dovere professionale di informazione del paziente, al fine di ottenerne un consenso consapevole; infatti, nel contratto di prestazione d’opera tra il medico ed il paziente, il professionista, anche quando l’oggetto della sua prestazione sia solo di mezzi e non di risultato, ha il dovere di informare il paziente sulla natura dell’intervento, nonché sulla portata ed estensione dei suoi risultati e sulle possibilità e probabilità dei risultati conseguibili, sia perché violerebbe, in mancanza, il dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto ai sensi dell’art. 1337 c.c., sia perché tale informazione è condizione indispensabile per la validità del consenso, che deve essere consapevole, al trattamento terapeutico e chirurgico, senza del quale l’intervento sarebbe impedito al chirurgo tanto dall’art. 32 Co. 2 della Costituzione – a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge -, quanto dall’art. 13 della Costituzione – che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica -, oltre che dall’art. 33 L. 833/78 – che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p. (in tal senso Cass. 10014/94) -.
Inoltre, con riguardo in particolare al tema della determinazione del “quantum” dell’informazione necessaria – che nel caso di specie risulta del tutto assente – questa per di più non può essere in alcun modo generica ed omnicomprensiva, ma deve riguardare le singole fasi dell’intervento (cfr. Cass. 364/97); in particolare, deve riguardare gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi prevedibili, in modo da porre il paziente nelle condizioni di decidere sull’opportunità di procedervi o meno, attraverso la personale valutazione del bilanciamento di vantaggi e rischi; ciò comporta non tanto la trasformazione della prestazione dell’odontoiatra in obbligazione di risultato, come sostenuto dalla difesa dell’attore (cfr. pag. 35 conci att.), quanto la rilevanza del mancato risultato, riferito come sicuro, quale evento dannoso.
Va pertanto, in primo luogo, accolta la domanda di risoluzione del contratto intercorso tra le parti in considerazione della gravità dell’inadempimento del dott. Al.Be., con la conseguente restituzione di quanto corrisposto a titolo di onorario, che deve individuarsi nella complessiva somma di Lire 21.900.000, pari a Euro 11.310,40, così definita dal C.T.U. (cfr. C.T.U. Prof. Be., p. 27); tale somma, al di là del calcolo eseguito dal perito del giudice, risulta così determinata anche in ragione delle dichiarazioni di valore confessorio di parte convenuta in sede di interrogatorio formale; né l’attore ha provato il riferito maggior esborso. Al proposito, di nessun pregio appare l’argomento, introdotto in forma incidentale dal consulente del Giudice, secondo il quale si dovrebbe dare luogo alla restituzione dei soli esborsi dovuti per gli impianti protesici: appare evidente infatti che il trattamento praticato dal sanitario merita considerazione unitaria poiché appunto volto alla preparazione e poi all’esecuzione di un intervento, sotto il profilo tecnico, unico.
Passando alla quantificazione del danno non patrimoniale riportato dalla parte attrice, deve in primo luogo escludersi che possa residuare un’invalidità permanente, perché l’intervento eseguito sull’attore dal Centro Po.Ma., costituente voce di danno patrimoniale, è riuscito a porre rimedio ad eventuali strascichi permanenti; diversamente avrebbe dovuto opinarsi nel caso in cui tale ulteriore operazione non fosse riuscita a ovviare all’esito infausto dell’operato del dott. Be.: in tale ipotesi, sarebbe accertata un’invalidità permanente dovuta sia all’indebolimento dell’organo masticatorio a causa delle limature e delle estrazioni dentarie non strettamente necessarie, sia all’aggravamento dell’infiammazione gengivale, entrambi imputabili al convenuto.
Residua invece un danno non patrimoniale da inabilità temporanea assoluta e parziale, che non appare congruo determinare nella misura individuata dal Prof. Be. nella propria relazione tecnica (peraltro ribadita in sede di chiarimenti). Il calcolo effettuato dal consulente del Giudice non appare infatti idoneo a ristorare integralmente il danno non patrimoniale subito dall’attore; ciò che non appare convincente infatti è proprio la aprioristica limitazione dell’invalidità temporanea assoluta ad un terzo della durata della giornata, obliterando del tutto la considerazione delle specifiche conseguenze dannose prodottesi e subite dal convenuto (di cui si è data ampia prova nel corso del giudizio). Pertanto il danno non patrimoniale da inabilità temporanea assoluta e parziale appare congruamente individuato nella comparsa conclusionale di parte attrice: esso si compone così di un’invalidità totale temporanea per 10 giorni, di un’invalidità temporanea parziale nella misura del 50% per 20 giorni, di una invalidità temporanea parziale nella misura del 25% per 30 giorni.
Con riferimento a quest’ultima voce l’esigenza di una liquidazione unitaria del danno non patrimoniale biologico e di ogni altro danno non patrimoniale connesso alla lesione della salute, conseguente all’indirizzo giurisprudenziale di cui alle sentenze del novembre 2008 delle Sezioni Unite (dalla n. 26972 alla n. 26975), trova soddisfazione nella scelta della Terza Sezione Civile del Tribunale di Bologna (cui questo giudice appartiene) di adottare le tabelle 2009 del Tribunale di Milano in quanto riproducono i “valori monetati medi, corrispondenti al caso di incidenza della lesione in termini standardizzabili in quanto frequentemente ricorrenti (sia quanto agli aspetti anatomo – funzionali, sia quanto agli aspetti relazionali, sia quanto agli aspetti di sofferenza soggettiva)” (così le relative note esplicative).
Passando alla liquidazione del danno non patrimoniale conseguente alla ritenuta invalidità temporanea, anche al proposito la Terza Sezione Civile ha adottato la liquidazione congiunta del danno biologico e morale, come quantificato nelle citate tabelle 2009 del Tribunale di Milano in una forbice giornaliera da un minimo di Euro 88 ad un massimo di Euro 132; nel caso in esame, appare equa una quantificazione giornaliera corrispondente all’importo massimo di Euro 132,00, proprio in considerazione della detta onnicomprensività di tale liquidazione e delle peculiari sofferenze complessivamente intese subite dall’attore; il complessivo ammontare di tale danno risulta così pari a Euro 3.630,00, sempre con valutazione all’attualità.
Non risulta la sussistenza di un danno patrimoniale conseguente all’invalidità temporanea accertata.
Inoltre va riconosciuto il danno consistente nell’esborso di denaro effettuato per le necessarie cure mediche, eseguite dal Centro Po.Ma.; con riguardo all’ammontare di tale esborso può considerarsi condivisibile la quantificazione del C.T.U. come implementata dal C.T. di parte attrice nelle sue osservazioni (cfr. doc. 42 fasc. att.); infatti, con riguardo agli argomenti di cui alla pag. 5 dei chiarimenti del Prof. Be. in data 8.04.2009, è fatto notorio la necessità di installare i provvisori, circostanza peraltro non contestata dal C.T.U., ed è altrettanto notorio che gli stessi hanno un costo a parte; pertanto tale costo deve essere riconosciuto; va quindi liquidato il complessivo ammontare di Euro 32.490,00, oltre rivalutazione monetaria dall’1.07.2008, corrispondente alla data delle citate osservazioni, per complessivi Euro 407,92.
Infine, su tutte le somme liquidate per complessivi Euro 36.527,92 compete anche il danno provocato dal ritardato pagamento del risarcimento, da considerarsi provato presuntivamente e valutato equitativamente nella misura annua del 2,7%, quale media del tasso legale scelto in questi ultimi anni dal legislatore per la liquidazione degli interessi moratori, e da calcolarsi da data intermedia tra il 21 marzo 2002, data nella quale di certo l’evento dannoso era manifesto, e il 19.06.2010 data della presente sentenza (cfr. Cass. 10565/02), e cioè dal 4.05.2006, per un importo di Euro 4.072,01.
Pertanto il complessivo credito risarcitorio viene individuato nella somma di Euro 40.599,93, sulla quale dalla data della sentenza al saldo spetteranno gli interessi legali ai sensi dell’art. 1282 c.c. in quanto convertitasi in debito di valuta.
Infine, con riguardo alla domanda di manleva del convenuto e alle difese svolte dalle assicurazioni chiamate in causa, deve in primo luogo ritenersi fondata l’eccezione delle medesime secondo la quale la manleva non potrebbe riguardare anche la restituzione dell’onorario (obbligazione restitutoria nascente dalla risoluzione del contrattuale); in ogni caso parte convenuta aveva espressamente limitato alle richieste strettamente risarcitorie, la propria richiesta di manleva (cfr. memoria ex art. 183, comma 5, c.p.c. del 14.07.2005).
Deve inoltre ritenersi fondata l’eccezione della Zu. S.A. relativa alla presenza di una clausola, nella polizza sottoscritta dal dott. Be., c.d. “a secondo rischio”; in virtù di essa – collocandosi l’operato colposo del proprio assicurato in epoca nella quale era già assicurato con altra compagnia – la manleva poteva legittimamente essere invocata solo ed esclusivamente nel caso in cui il risarcimento dovuto esorbitasse il massimale garantito dall’assicurazione all’epoca attiva (2.000.000 Euro), circostanza che non ricorre nel caso di specie.
Va invece affermata la validità della polizza sottoscritta dal convenuto con l’assicurazione Fo. S.p.A. chiamata in causa, in quanto pienamente operativa nel caso di specie.
Pertanto, la domanda di manleva deve trovare accoglimento con conseguente condanna di tale compagnia assicuratrice alla restituzione al convenuto di quanto lo stesso dovrà pagare alla parte attrice a titolo risarcitorio, rilevato che, ai sensi dell’art. 1917 Co. 2 c.c., solo se l’assicurato chieda che l’assicuratore venga condannato a pagare al danneggiato l’indennità dovuta, il Giudice può emettere sentenza di condanna dell’assicuratore a pagare direttamente alla parte attrice l’indennizzo e le spese processuali, pur in mancanza di espressa domanda attorea (cfr. Cass. 3533/80, 1213/79, 3876/77).
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo, ivi compresa la rifusione a parte attrice di quanto pagato ai c.t.u., e cioè Euro 2.139,40 per il dott. Al.No. (cfr. doc. 20 fasc. att.) e Euro 1.200,00 per il Prof. Be. (cfr. doc. 41 fase, att.), nonché al proprio c.t.p. dott. Fr.Ma., e cioè Euro 1.501,29 (cfr. doc. 16 e 41 fasc. att.), per un totale di Euro 4.840,69; infine si evidenzia che “in caso di soccombenza del garante, questi è tenuto a sopportare anche le spese sostenute dal garantito per resistere alla domanda proposta contro di lui dall’attore” (cfr. Cass. n. 8166/97).
P.Q.M.
Il Giudice del Tribunale di Bologna Sezione Terza in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla causa n. 11406/04 così provvede:
a) dichiara la risoluzione del contratto tra le parti intercorso per inadempimento grave del dott. Al.Be. e per l’effetto lo condanna alla restituzione della somma di Euro 11.310,40, oltre interessi legali dal 12-7-04, quale data di notificazione dell’atto di citazione, al saldo;
b) dichiara la responsabilità del dott. Al.Be. nella causazione di danni a Pa.Ba.; di conseguenza, lo condanna a titolo risarcitorio al pagamento in suo favore della somma di Euro 40.599,93, comprensiva di rivalutazione monetaria e danno da ritardo, oltre interessi legali dalla data della presente sentenza al saldo;
c) lo condanna alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti Pa.Ba. che liquida in complessivi Euro 8.800,00 di cui Euro 5.000,00 per onorari, Euro 3.300,00 per competenze e Euro 500,00 per spese, oltre 12,5% ex art. 15 T.P., I.V.A. e C.P.A. come per legge;
d) lo condanna alla restituzione di quanto anticipato dall’attore ai c.t.u. e al c.t.p. per un importo complessivo di Euro 4.840,69;
e) lo condanna alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti di ZU. S.A. che liquida in complessivi Euro 6.220,00 di cui Euro 3.000,00 per onorari, Euro 3.000,00 per competenze e Euro 220,00 per spese, oltre 12,5% ex art. 15 T.P., I.V.A. e C.P.A. come per legge;
f) condanna SA. S.p.A. a manlevare la parte convenuta di quanto pagherà a parte attrice sulla base dei capi b), c), d) che precedono;
g) la condanna alla rifusione delle spese di giudizio della parte convenuta che liquida forfetariamente, in assenza di nota spese, in complessivi Euro 4.000,00, per onorari e competenze, oltre 12,5% ex art. 15 T.P., I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Così deciso in Bologna, il 19 giugno 2010.
Depositata in Cancelleria il 23 settembre 2010.