Nel corso di una ispezione eseguita dai NAS presso una farmacia, venivano rinvenuti alcuni foglietti recanti appunti con allegate fustelle relative a specialità medicinali.
Il Dipartimento farmaceutico Aziendale contestava la violazione degli obblighi convenzionali e deferiva la Farmacia alla Commissione Farmaceutica Aziendale che decideva di comminare la sanzione della sospensione per due mesi dal servizio farmaceutico convenzionato.
In particolare veniva evidenziato che la documentazione rinvenuta era costituita da 70 foglietti contenenti appunti manoscritti con allegate fustelle di varie specialità medicinali e che ad un esame più dettagliato si contavano 121 fustelle asportate dalle relative confezioni; inoltre, in 16 casi in cui la fustella era assente, restava allegata all’appunto la parte di scatola che funge da supporto alla fustella medesima.
Si riteneva violata la norma della convenzione secondo cui le farmacie erogano l’assistenza su presentazione della ricetta medica, redatta sugli appositi moduli validi per il SSN nei limiti previsti dai livelli di assistenza e dalla classificazione dei farmaci e quella per cui «la farmacia … applica sulle ricette il bollino a lettura ottica staccato dalla confezione consegnata.. tali adempimenti debbono essere eseguiti all’atto della spedizione delle ricette e comunque entro il giorno successivo a quello di spedizione».
Il legale rappresentante della farmacia proponeva ricorso innanzi al TAR,che confermava la sanzione applicata.
La sentenza di primo grado [TAR], sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato, veniva confermata, osservandosi, tra l’altro, come non fosse condivisibile la tesi difensiva secondo cui, non essendo avvenuta in concreto alcuna movimentazione delle ricette e non essendo stati richiesti i rimborsi al SSN, non si sarebbe concretizzata alcuna violazione.
Le norme impongono l’erogazione dei farmaci in convenzione dietro presentazione di ricetta, per cui se ne desume il divieto di anticiparli, dal momento che l’infrazione riguarda appunto l’anticipazione senza ricetta medica di prodotti per i quali il documento è necessario e sussiste anche a prescindere dal fatto che per quelle confezioni non venga operata nessuna richiesta di rimborso.
Consiglio Stato – Sez. V, sent. n. 5092 del 27.08 2009
FATTO E DIRITTO
Con la sentenza in epigrafe il TAR per l’Emilia Romagna ha in parte accolto, in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’attuale appellante, per l’annullamento dei seguenti atti:
– provvedimento prot. n. 222 del 30 marzo 2005 a firma del Direttore del Dip.to Farmaceutico del Servizio Farmaceutico Territoriale – AUSL di Modena;
- provvedimento n. 10229 del 9.3.2005 a firma del responsabile del Servizio Politica del Farmaco e Medicina generale della Direzione Generale sanità e politiche sociali – Giunta Regionale, con viene dato atto RER;
- provvedimento n. 852 del 21 dicembre 2004 dell’AUSL di Modena;
- provvedimento della Commissione farmaceutica aziendale di Modena n. 16 del 3 novembre 2004.
In particolare il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso con riferimento alle due comunicazioni dell’AUSL in data 30.3.2005 e 21.12.2004 non aventi carattere provvedimentale, lo ha accolto quanto alla nota della Direzione regionale 9.3.2005 (con cui si dava atto della mancata costituzione della commissione regionale per il farmaco e si dichiarava di condividere il provvedimento della Commissione aziendale di cui alla comunicazione del 3.11.2004) e lo ha respinto quanto alla decisione della Commissione aziendale di cui alla comunicazione 3.11.2004 (che comminava all’interessata la sanzione di due mesi di sospensione del servizio farmaceutico convenzionato con effetto dal 1° gennaio 2005).
2. L’appellante contesta i capi sfavorevoli della sentenza, deducendo quanto segue:
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, che ha ritenuto la sopravvivenza della decisione della Commissione farmaceutica aziendale nonostante l’annullamento del provvedimento regionale del 9.3.2005, deve ritenersi caducata anche la decisione della commissione aziendale, atteso che l’Amministrazione regionale aveva perso il proprio potere sanzionatorio, che avrebbe potuto esercitare solo tramite la Commissione farmaceutica regionale, che invece non era stata costituita;
- la mancata costituzione della Commissione regionale costituisce grave inadempimento, con conseguente illegittimità del provvedimento della Commissione aziendale;
- non è stata commessa alcuna infrazione essendovi stata mera detenzione delle fustelle, senza la loro presentazione al servizio sanitario per il rimborso, e nell’esercizio della propria attività una farmacia può ben vendere i farmaci a prezzo intero, assumendosi il rischio di impresa di far credito;
- la contestazione che le è stata fatta è generica ed analogamente generico è il provvedimento sanzionatorio;
- non vi è stata proporzionalità nell’applicazione della sanzione. 2.Le amministrazioni intimate non si sono costituite in giudizio.
3. La Sezione, con ordinanza n. 4541/2008 ha ordinato incombenti istruttori e la relativa documentazione è stata depositata il 7 gennaio 2009.
In vista dell’udienza di merito, l’appellante ha depositato memoria conclusiva.
All’udienza del 31 marzo 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4.L’appello è infondato.
4.1. Il TAR ha annullato per incompetenza la nota regionale del 9 marzo 2005 (con cui si dava atto della mancata costituzione della commissione regionale per il farmaco e si dichiarava di condividere il provvedimento della Commissione aziendale di cui alla comunicazione del 3.11.2004).
4.2. Ne consegue che sono inammissibili le doglianze dell’appellante che si indirizzano avverso detta nota regionale, ormai annullata.
4.3. La questione da esaminare concerne i rapporti tra detta nota regionale e la decisione della Commissione farmaceutica aziendale ed in particolare se deve ritenersi o meno caducata per effetto dell’annullamento della nota regionale del 9.3.2005 anche la decisione della Commissione farmaceutica aziendale di cui alla comunicazione del 3.11.2204.
Al riguardo, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, deve condividersi la conclusione del TAR in ordine alla sopravvivenza della decisione della Commissione aziendale.
Invero, non appare convincente la prospettazione della ricorrente in ordine ad una caducazione per illegittimità derivata della decisione della commissione aziendale, posto che il vizio dell’incompetenza comporta l’annullamento della sola decisione di livello regionale e la sopravvivenza di quella aziendale.
Né la sottrazione alla farmacia, con la mancata istituzione della Commissione regionale, di uno strumento sostanzialmente corrispondente ad un ricorso gerarchico improprio è tale da viziare l’intera procedura per il venir meno di fondamentali garanzie giustiziali, trattandosi di rimedio facoltativo contro un atto (della Commissione aziendale) che ben poteva essere direttamente impugnato con ricorso giurisdizionale.
Del resto il principio del doppio grado attiene alla giurisdizione e non ai ricorsi amministrativi e la tutela giurisdizionale non resta intaccata dal venir meno di questo segmento.
Appare poi non convincente la tesi secondo cui, una volta proposto il ricorso alla Commissione regionale avverso la decisione della commissione aziendale (come avvenuto nella specie), la mancata costituzione della Commissione regionale comporterebbe la sospensione a tempo indeterminato della decisione della Commissione aziendale, per effetto della proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 10, ultimo comma, d. P.R. 8 luglio 1988 n. 371.
Invero, appare preferibile, a seguito del ricorso giurisdizionale, definire in questa sede la legittimità o meno della decisione della Commissione aziendale, come del resto sarebbe avvenuto se la Commissione regionale, pur esistente, non avesse provveduto e fosse stato impugnato il silenzio rigetto.
4.4. Occorre pertanto stabilire la legittimità o meno della decisione della commissione aziendale in base alle doglianze dedotte.
All’interessata, a seguito di accertamenti, era stato contestato quanto segue: “La documentazione inviataci è costituita da copia di 70 foglietti contenenti appunti manoscritti con allegate fustelle di varie specialità medicinali; ad un esame più dettagliato si contano 121 fustelle asportate dalle confezioni e inoltre si rilevano 16 casi in cui la fustella è assente ma rimane, allegata all’appunto, la parte di scatola che funge da supporto alla fustella stessa”.
Le norme della convenzione (d. P. R. n. 371/1998) ritenute violate sono l’art. 3 (“le farmacie erogano l’assistenza su presentazione della ricetta medica, redatta sugli appositi moduli validi per il SSN nei limiti previsti dai livelli di assistenza e dalla classificazione dei farmaci”) e l’art. 7 (2° e 3° comma: La farmacia …applica sulle ricette il bollino a lettura ottica staccato dalla confezione consegnata.. tali adempimenti debbono essere eseguiti all’atto della spedizione delle ricette e comunque entro il giorno successivo a quello di spedizione).
Ne consegue che la contestazione effettuata non può considerarsi generica in quanto enuncia sufficientemente i fatti accertati e le violazioni ritenute commesse.
Né può condividersi la tesi dell’appellante secondo cui non vi sarebbe alcuna violazione della relativa normativa, non essendo stata movimentata alcuna ricetta e non essendo stati chiesti rimborsi al SSN.
Le norme richiamate nella contestazione impongono alle farmacie di erogare i farmaci in convenzione dietro presentazione di ricetta medica, per cui se ne desume il divieto di anticipare i farmaci dal momento che l’infrazione riguarda appunto l’anticipazione senza ricetta medica di medicinali per i quali la ricetta era necessaria (circostanza non contestata in fatto), e sussiste anche a prescindere dal fatto che per quelle confezioni non sia stata fatta nessuna richiesta di rimborso.
A tal riguardo è stato evidenziato da parte dei componenti della Commissione aziendale (V. verbale del 19.10.2004) che “nelle copie dei foglietti manoscritti si fa chiaro riferimento al medico di base a cui richiedere la ricetta, all’avvenuto pagamento del ticket e che solo per il fatto che il fustello è rimasto inutilizzato non si può affermare che non ci sia stato danno “…; che “con riferimento alle esigenze urgenti dei pazienti …. la dott.ssa B. ha varie volte consegnato più della scatola necessaria (anche due o tre o quattro scatole), dando dimostrazione più di un’abitudine che di un’attenzione ai bisogni del paziente”.
Di conseguenza, non vale sostenere da parte dell’appellante che, nella scelta della sanzione, non si sarebbe tenuto conto del principio per cui (art. 10, comma10, DPR 371/1989) “l’atto professionale svolto dal farmacista e la prestazione effettuata hanno prevalenza sull’eccezione disattesa di adempimenti previsti in convenzione”, in quanto la commissione ha adeguatamente motivato osservando che mancava nel caso la circostanza dell’eccezionalità, per essere le infrazioni “rilevanti e reiterate”.
Si censura infine l’arbitrarietà della sanzione applicata, più grave della sanzione di sospensione cautelare che si applicherebbe in caso di provvedimento a rilevanza penale, mentre nel caso di specie è intervenuta la richiesta di archiviazione al GIP da parte della Procura della Repubblica, non essendosi ravvisati fatti di rilevanza penale.
Va rilevato che le sanzioni previste dall’art. 10, comma 16, d.P.R. n. 371/1998 sono quattro: il richiamo, il richiamo con diffida, la sospensione dal servizio farmaceutico convenzionato per una durata non superiore ad un anno e la risoluzione del rapporto convenzionale; mentre la sospensione cautelare per emissione di ordine o mandato di cattura (lett.d) non è viceversa una sanzione, ma per l’appunto una misura cautelativa, inidonea a fungere da pietra di paragone .
Quanto alla lamentata sproporzione tra la sanzione irrogata (sospensione dal servizio farmaceutico per la durata di due mesi) e gravità dei fatti commessi, un consolidato orientamento giurisprudenziale ne esclude il sindacato in sede di giudizio di legittimità, se non per erroneità, travisamento e manifesta illogicità. Ma il Collegio non ravvisa nella valutazione della Commissione paritetica detti vizi, tenuto anche conto che tra le sanzioni applicabili vi è anche la risoluzione del rapporto convenzionale e la sospensione dal servizio farmaceutico fino alla durata di un anno.
4.5. Pertanto, la decisione della Commissione aziendale appare immune dalle doglianze prospettate.
5. Per quanto considerato l’appello va respinto.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.